触乐原创，转载请注明作者、出处。
不久前，国家新闻出版广电总局针对手游市场出台了一条《通知》，即2016年7月1日起，所有手机游戏需要广电总局审批才可上架，10月1日以后所有未取得版号的已上线的手游，无论国产游戏还是国外游戏，一律强制下架。
该通知一经发布便引发了业内人士的一片哀嚎，因为认为该通知严重违反了中央精神甚至涉嫌违规操作，巨斧陈宇发起了一场众筹（详见触乐之前的文章《为呼吁建立分级和审核制度，他二度发起众筹》），准备与广电总局对簿公堂，他表示“虽然知道胜算渺茫，但我还是决定通过法律的方式来给广大开发者讨一个说法”。
从7月5日第一次众筹结束到第二次众筹，陈宇一直在配合律师和准备资料。而随着公众质疑声越来越大，广电总局也给予了两次回应（详见《广电总局官方回应：手游版号审批不收费，代办中介属违法行为》《广电总局回应致总理公开信，详细公开了审批情况》）,但陈宇认为“这两次回应均为明显的避重就轻、转移话题”，因此决定再次众筹联名提交建议书，提交给国务院法制办。
（陈宇在微博上公示进度）
而在今天，巨斧陈宇正式向国务院递交了包含157名委托人签名在内的建议书。建议书针对广电推出《网络出版服务管理规定》和《关于移动游戏出版服务管理的通知》，认为规定和通知包含违法增设行政许可、未经公平竞争审查在内的问题，建议提请国务院进行合法性审查，并会同相关部门进行公平竞争审查。
之前陈宇曾表示得到了许多律师的帮助和建议，但基本上给出的结论都是：法院立案的可能性很小。
其原因在于，本次诉讼的被告是国家新闻出版广电总局，且诉讼涉及的事项是游戏许可审批，因此这次诉讼属于行政诉讼，提起这场诉讼的原告必须是是已经得到广电总局对于其游戏审批反馈结果的主体，如果本次事件的主角尚未申请游戏审批，或者还未收到审批结果的，将暂时无法提起这场诉讼。而陈宇因为没有广电对他的“审批反馈”，所以不满足发起条件，如果强行发起诉讼，最后很可能不了了之。
所以陈宇跟律师决定走另一条路：联名提交国务院法制办对《通知》进行合法性审查。国务院法制办，即中华人民共和国国务院法制办公室，是办理法制工作事项的办事机构。而合理地向国务院法制办联名提交建议书是合法且被鼓励的。
最终陈宇和律师们表示将“以和平、合理和合法的方式，通过委托律师向国务院和全国人大提出意见，相信人大和政府会在法治的框架内妥善解决此事。”而此次建议书即为陈宇第二次众筹所承诺的阶段性结果。
建议书全文如下：
————————————————————
关于对《网络出版服务管理规定》、《关于移动游戏出版服务的通知》进行审查的建议
国务院：
本所接受一百五十七名游戏开发主体（含十七家游戏开发公司、一百四十名游戏开发从业者）的委托，依据《规章制定程序条例》第三十五条第一款的规定，向国务院提出关于对国家新闻出版广电总局的颁布和发布的《网络出版服务管理规定》（下称“《规定》”）、《关于移动游戏出版服务管理的通知》(新广出办发[2016]44号)(下称“44号文”)进行审查的建议。
本所委派林蔚律师、邓勇律师代理本事项，同时由本所竞争法顾问吴一兴，行政法顾问薛政、李智发表相关领域法律意见。经分析，我们认为《规定》和44号文在合法、合规和合理性方面均存在严重问题，现出具本法律意见，恳请国务院依法对《规定》、44号文进行合法性审查和公平竞争审查，维护市场主体的合法权益。
我们认为《规定》、44号文的主要问题集中在如下四点：
1.违法增设行政许可：为援引上位法对“网络出版”设定行政许可的授权，《规定》和44号文有意混淆了“出版”与“信息网络传播”、“出版物”与“作品”的概念，违反法制统一的原则，违法增设了“信息网络传播”的行政许可。
2.未经公平竞争审查：《规定》和44号文属于制定市场准入、产业发展、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章和规范性文件，提高了游戏开发者和运营者的成本，对广大中小游戏开发者的经营产生严重影响，应当进行公平竞争审查。
3.违反相关“三定”规定，造成游戏监管部门的职能重叠：《规定》和44号文不符合国务院相关“三定”规定和中央编办有关解释，延续并加剧了国家新闻出版广电总局与文化部的监管权之争，造成管理职能重叠，为市场主体设置了双重的行政许可，并将对国产游戏的行政备案违法升格为事前行政审批。
4.44号文的监管方式不合理，不符合互联网及文化行业的发展特点。
具体意见如下：
一、《规定》和44号文混淆了“出版”与“信息网络传播”、“出版物”与“作品”的概念，违法增设了“信息网络传播”的行政许可，僭越了上位法的授权，有悖法制统一的原则，且对国产游戏的前置审批无上位法依据
（一）《行政许可法》对行政许可的设定和具体规定有严格的限制
根据《行政许可法》第十四条至第十七条的规定，法律、法规、国务院的决定可以设定行政许可，省级政府规章可以设定临时性的许可，除此之外，规章只能在上位法设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不得增设行政许可，且对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。而其他规范性文件则一律不得设定行政许可。
（二）《规定》和44号文的上位法依据
《规定》属部门规章，44号文属其他规范性文件，两者的上位法是两个行政法规：《互联网信息服务管理办法》和《出版管理条例》，涉及行政审批或许可的具体条文是：《互联网信息服务管理办法》第五条：从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务，依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的，在申请经营许可或者履行备案手续前，应当依法经有关主管部门审核同意。以及《出版管理条例》第七十二条第二款：网络出版审批和管理办法，由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定。
由此可见，国务院授权了出版行政主管部门在《出版管理条例》设定的行政许可的范围内，可对“网络出版”的审批和管理制定具体办法。
（三）为能援引上位法的授权而规定行政许可，《规定》和44号文混淆了与著作权法体系中“出版”与“信息网络传播”的概念，并将“出版物”与“作品”两个不同概念进行了混同，实际上增设了对“信息网络传播”的行政许可
我们关注到，《规定》和44号文在相关法律术语和概念的定义与位阶更高的全国人大常委会制定的《著作权法》和国务院制定的《著作权法实施条例》中的概念大相径庭，相互混淆，主要有如下两个方面的表现：
1.“网络出版”和“信息网络传播”的混淆
《规定》第二条规定：“本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。”
44号文第一条第二款规定：“本通知所称移动游戏出版服务，是指将移动游戏通过信息网络向公众提供下载或者在线交互使用等上网出版运营服务行为。”
而《著作权法》第五十八条规定：“出版指作品的复制、发行。”《著作权法》第十条规定信息网络传播权即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。
在知识产权领域中，“出版”和“信息网络传播”在著作权法中是两种独立的行为，并享有独立的权项。出版（即复制权和发行权）是传统著作权法要保护的版权人的基础权项，但互联网的出现使信息以全新的流媒体形式和临时复制的特征传播，并可以让公众在自主选定的时间和地点获得作品并进行交互性使用，正是由于传统的出版概念已不适用于互联网环境，全球也没有一个国家在立法时选择以“网络出版”来匹配网络传播行为。中国和绝大多数国家和地区一样，根据《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，选择以专门设立“信息网络传播权”或称“向公众传播权”的权项以保护在互联网环境下的作品传播。
由上观之，《规定》和44号文规定的“网络出版”或“移动游戏出版”的内容实际上与《著作权法》规定的“出版”并无关联，其乃《著作权法》规定的“信息网络传播”。
2.“网络出版物”与“作品”的混同
《规定》第二条规定：“本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。”即网络出版物在《规定》中被定义为作品。
而根据《著作权法实施条例》，“作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。而根据《出版管理条例》第二条的规定，出版物是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等，即指作品的有形载体，而并非作品本身。
新闻出版广电总局，同时是出版管理工作和著作权管理工作的行政主管部门，也是《著作权法》修法和相关法规、规章制定的主要参与者和制定者，应当捻熟著作权法的相关概念。但同一监管机关的不同法律文本却对同一术语“出版”给出了完全不同的定义，而对同一行为“信息网络传播”却使用了不同的法律术语，还将作为内在内容的“作品”和作为外在载体的“出版物”进行了混同。
我们认为《规定》和44号文混淆了“出版”与“信息网络传播”的概念，对名为“网络出版”规定行政许可，实际上是增设了对“信息网络传播”行为的行政许可，僭越了上位法的授权，违反了《行政许可法》的规定。
另一方面，《规定》和44号文中的相关法律概念因违反了位阶更高的法律和行政法规中对相关概念的定义，有悖法制统一的原则，势必造成公众的认知混乱和执法混乱，应当予以纠正。
（四）对国产游戏的前置审批无上位法依据
2016年7月11日，新闻出版广电总局数字出版司相关负责人就施行《关于移动游戏出版服务管理的通知》答记者问[1]中就“移动游戏上网出版实施审批的依据”答复如下：网络游戏上网出版的审批职责，是经国务院批准，由总局行使的行政许可审批事项，具有明确的行政法规依据。移动游戏作为网络游戏的重要品种，对其实施出版审批是题中应有之义。具体分为：一是对出版境外著作权人的移动游戏作品的审批，属于国务院公布的行政许可事项目录第27015号，依据是2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）；二是对出版国产移动游戏作品的审批，属于国务院公布的行政许可事项目录第27053号，依据是《出版管理条例》。
事实上，总局数字出版司负责人的上述表述并不准确，行政许可事项目录第27015号、第27053号并非国务院“公布”的行政许可事项，而是国务院行政审批制度改革办公室汇总的各部门公开行政许可事项，并且国务院审改办在汇总时明确表示“此次公开汇总清单不是对现有行政审批事项予以固化，国务院审改办将在听取社会各方面意见的基础上，进一步推动行政审批事项的取消和下放。”
在新闻出版广电总局公开的清单中，第27015号的审批事项属于2004公布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令）中的第328项，即“出版境外著作权人授权的电子出版物（含互联网游戏作品）审批”。但是第27053号审批事项并非国务院批准或公布的审批事项，在清单中载明的设定依据为《关于贯彻落实国务院和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》（新出联〔2009〕13号）：“新闻出版总署是中央和国务院授权的唯一负责网络游戏前置审批的政府部门”，而非总局负责人宣称的《出版管理条例》。而新出联〔2009〕13号仅是原新闻出版总署自己发布的规范性文件。
因此，从新闻出版广电总局提交国务院审改办公开的行政审批清单来看，对国产游戏的前置审批的依据仅为一份规范性文件，无上位法依据。